为学习贯彻习总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上提出“依法防控”的总要求，全面落实高法、高检和公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。

为增强徐州人民群众的法治意识，更好的配合国家防控疫情工作开展，江苏圆点律师事务所梳理了疫情工作中面临相关法律知识问题，向市民们进行普及、宣传和解答工作。

江苏圆点律师事务所

圆点战“疫”——建设工程施工合同篇

问：目前，已有相关政策文件将本次肺炎定性为“不可抗力”，那么，凡是涉及疫情的建设工程施工合同纠纷是否均能以不可抗力作为免责事由？

答：疫情发展本身具有一个过程，其对当事人及合同履行的影响是逐步显现的，在不同地区、不同时间段之间均存在明显差异。虽然目前，已有相关政策文件将本次肺炎定性为“不可抗力”，但一概笼统的以疫情作为不可抗力予以免责有失偏颇。因此，对于此次疫情在建设工程施工合同纠纷个案中是否构成不可抗力，应依法从严掌握。具体而言，有以下几个重点问题需以考量：

（1）约定优先：有约定的从约定，如双方已经在合同中对疫情等突发事件做出约定的，原则上应当按照约定处理，违约方不可仅以疫情为由主张免责；

（2）疫情期间新签合同：此时疫情已经出现，在此期间签订的合同，疫情并非不可预见，双方已对此特殊期间的合同履行作了事先或事后的安排，违约方不可仅以疫情为由主张免责；（3）明确原因，区别对待：区分造成建设工程施工合同纠纷的事由是由于疫情导致的不可抗力还是当事人自身原因，如因当事人自身原因，则违约方的免责抗辩不能成立；（4）违约在先，疫情在后：合同当事人存在迟延履行的违约行为在先，之后发生不可抗力的，原则上不能免除债务人的责任；（5）损失扩大责任：即便因疫情影响合同的履行产生纠纷，当事人亦应尽到合同义务，积极采取措施避免损失扩大，否则仍应承担相应责任。（6）其他：带有疫情因素的案件，根据疫情在个案中的具体影响，处理结果未必相同，不宜“一刀切”全部归入不可抗力进行处理；

问：因疫情迟迟不能复工，造成工期延误，施工方是否担责？

答：因新型冠状病毒疫情导致不能履行合同的，按照合同法第117条有关不可抗力的规定，不能履行合同一方可以部分或者全部免除责任，免除的责任范围既可包括当事人继续履行的责任，也可包括当事人的违约责任；既可包括全部不能履行的责任，也可包括部分履行不能的责任；既可包括履行客观不能的责任，也可包括暂时履行不能的责任。

因此，因不可抗力影响承包人履行合同约定义务，已引起或者将引起工期顺延的，应当顺延工期。在工程总承包方、分包方不存在迟延履行的情况下，因不可抗力不能履行合同，应当免除疫情影响期限内的工期延误责任。此外，合同的实际履行情况也是影响是否担责的重要因素，如是否存在原材料供应、相关许可证件办理迟延、管理不善、组织不力等。对于既具有疫情影响，又有其他因素造成的工期延误问题，双方均不能提供明确证据证明延期是由一方原因造成的情况下，应当认定双方对延期交工都有一定责任。

问：作为承包方，怎么证明疫情导致合同履约障碍？

答：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

工程承包方主张不可抗力导致合同履约障碍的，应当承担举证责任。承包方一方因不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，包括但不限于书面通知、电话、电子邮件等方式履行相应的告知义务，以减轻可能给对方造成的损失。另外，司法实践中，还要注意审查承包人是否尽到相应的妥善照管工程及工程相关的材料、工程设备等义务，是否采取了必要措施，减少因不可抗力造成的损失等，否则，应当按照过错责任承担相关损失。

问：因疫情导致工程费用增加、工程材料价格上涨、工程设备租赁费用增加、人员工资增加等损失，应如何分担？

答：在目前新冠肺炎病毒疫情期间，对于建设工程施工合同而言，会因为延误工期导致相应损失，如工程费用增加、工程材料价格上涨、工程设备租赁费用增加、人员工资增加等等。对于不可抗力情形下的损失分担问题，法律、法规并无强制性规定，属于合同当事人意思自治范畴。

我们认为，有约定的按照约定处理，没有约定的按照公平原则处理，对于《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款已明确列举，双方在合同中对上述条款未做变更的，可依照约定处理。对于合同中未约定的其他损失，依照公平原则处理。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（住房和城乡建设部、国家发展改革委于2019年12月23日发布）第十五条规定建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（住房和城乡建设部于2017年10月30日发布）第17.3.2项：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

问：对于工程已经完工，但因疫情原因未能按照合同约定时间进行竣工验收的，竣工时间应如何确定？

答：承包方应当履行向发包方提交竣工验收报告、竣工图等竣工验收结算文件等相关合同义务，发包方确因疫情原因无法及时进行验收的，验收时间应当顺延。但发包方在此期间擅自使用的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

（江苏圆点律师事务所团队）